AYM ETK KARARI

  1. Özet

22 Eylül 2023 Cuma tarihli ve 32317 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi (“AYM”) kararında (T: 13/7/2023, E: 2022/109, K: 2023/125), e-ticaret sektörünü yakından ilgilendiren birtakım hususlara değinildi. Birden çok iptal davasının birleştiği kararda iptal davasını açanlar (“Başvurucular”), 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’da (“Kanun”) yer alan bazı hükümlerin iptalini ve yürürlüklerinin durdurulmasını talep etti. Sonuç olarak AYM, karara konu hükümlere yönelik bu taleplerin tamamını reddetti. Şimdi bu kararın önemli kısımlarını birlikte inceleyelim.

  1. İptale Konu Hükümler

Başvurucular, Kanun’un Ek 2’nci ile Ek 4’üncü maddelerinde yer alan ve elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcılarının[1] (“Platform”), elektronik ticaret hizmet sağlayıcılarına[2] (“Satıcılar”) ve Platform üzerinden Satıcılar’dan mal ve hizmet temin eden nihai tüketicilere (“Tüketiciler”) karşı mevcut olan birtakım yükümlülüklerin Anayasa’nın temel ilkelerine aykırı olduğunu iddia etmişlerdir.

Kolaylık adına, iptale konu hükümleri ‘asgari yükümlülükler’ ve ‘net işlem hacmine bağlı yükümlülükler’ şeklinde ikiye ayırarak inceleyebiliriz.

İptali istenen hükümlerde Platformlar’a ilişkin yer alan başlıca asgari yükümlülükler aşağıdaki gibidir:

  • E-ticaret pazar yerlerinde, kendisinin veya ekonomik bütünlük içinde bulunduğu kişilerin markasını taşıyan veya marka kullanım hakkını haiz olduğu ürünleri satamaz veya bu ürünlerin satışına aracılık edemez.
  • Yukarıda bahsedilen ürünlerin farklı e-ticaret pazar yerlerinde satılması durumunda, bu ortamlar arasında erişim veya tanıtım imkânı sunamaz.
  • Satıcılar’ın Vergi Usul Kanunu’na göre düzenlemesi gereken belgelerdeki bilgilere, e-ticaret pazar yerinde yer vermesine imkan sağlar.
  • Diğer Platformlar’ın veya Satıcılar’ın önceden onayını almadan bunların ETBİS[3]‘e kayıtlı alan adlarında tescilli markalarını kullanarak çevrimiçi arama motorlarında pazarlama ve tanıtım yapamaz.
  • Satıcılar’ın tanıtıcı bilgilerini, ilgili kurumların erişime açık elektronik sistemlerinden veya kendisine sunulan belgeler üzerinden doğrular.

Bunun yanında net işlem hacmi (aşağıda detaylı açıklanacaktır) belirli eşiklerin üstünde olan Platformlar için getirilen başlıca yükümlülükler ise şu şekildedir:

Net İşlem Hacmi 10 Milyar TL ve Üzeri Platformlar İçin

 

 Net İşlem Hacmi 30 Milyar TL ve Üzeri Platformlar İçin Net İşlem Hacmi 60 Milyar TL ve Üzeri Platformlar İçin

 
Tüketici verilerini sadece aracılık hizmetlerini sunmak için kullanabilir ve rakip Platformlar ile rekabet etmek amacıyla bu verileri kullanamaz. Reklam harcamaları, net işlem hacminin yüzde ikisi ile binde üçü arasında değişen oranlarda bir sonraki takvim yılında yapılabilir ve bu reklam bütçesi, işlem hacmine katkıları oranında Satıcı ile Platform arasında paylaştırılır. Kredi kartıyla yapılan kredili ödeme işlemleri ve diğer ödeme işlemleri dışında, ekonomik bütünlük içindeki bulundukları bankaların veya 6361 sayılı Kanun kapsamındaki şirketlerin sunduğu hizmetlere izin veremez.
Satıcılar’ın satışlar sonucu elde ettiği verileri ücretsiz olarak taşımalarına, bu verileri ve işlenmiş verileri etkin bir şekilde erişilebilir hale getirmeye olanak tanır. Promosyon, ödül, puan, kupon, hediye çeki ve benzeri imkanlar, net işlem hacminin yüzde ikisi ile binde üçü arasında değişen oranlarda bir sonraki takvim yılında sunulabilir. E-ticaret pazar yerlerinde, elektronik para kuruluşları tarafından ihraç edilen elektronik paraları kabul etmek veya 6493 sayılı Kanun kapsamı dışında kalan araçlarla ilgili hizmetler sunmak veya bu hizmetlerin ekonomik bütünlük içindeki kişiler tarafından sunulmasına izin veremez.
Kendi e-ticaret pazar yeri ile diğer Platformlar arasında erişim veya tanıtım imkanı sunamaz. Ticari ilişkileri sırasında mal veya hizmet fiyatlarına müdahalede bulunamaz ve rekabeti kısıtlayamaz veya bu tür kısıtlamaları sözleşmelerine ekleyemez. Satıcılar’ın veya Platform’un Satıcı sıfatıyla yaptıkları satışlar ve elektronik ticaret dışındaki satışlar hariç olmak üzere, eşya taşımacılığı, taşıma işleri organizatörlüğü ve posta hizmet sağlayıcılığı faaliyetlerinde bulunamaz.
Kendi şirketinin kuruluşuna, ortaklık yapısının değişmesine, ilişkin işlemleri ve Sermaye Piyasası Mevzuatı uyarınca hazırlayacağı raporları Ticaret Bakanlığı’na bildirir.   Mal veya hizmet ilanlarını yayımladıklarında, aynı platformda mal veya hizmet satışına veya sipariş vermeye izin veremez. Bu hizmetler farklı elektronik platformlarda sunuluyorsa, bu platformlar arasında erişim sağlayamaz ve birbirlerini tanıtamaz.

 

Ayrıca, yine net işlem hacmine bağlı olarak Platformlar’ın elektronik ticaret lisansı edinmeleri ve bu lisansları yenilemeleri de diğer yükümlülükler olarak öne çıkmaktadır.

  1. İptal Gerekçeleri

Başvurucular, iptale konu hükümlere ilişkin (çok az farklılaşmakla birlikte) benzer gerekçeler sunmuştur. Başvurucuların iddiasına göre iptale konu hükümlerle Platformlar’a getirilen kısıtlamalar:

  • Kamu yararı amacı taşımamaktadır.
  • Platformlar’ın faaliyetlerine orantısız biçimde müdahale etmekte ve teşebbüs özgürlüğüne sınırlama getirmektedir.
  • Halihazırda Rekabet Hukuku’na ilişkin mevzuat ile aynı amaca ulaşılabileceği için gereksizdir.
  • Eşitlik ilkesiyle bağdaşmamaktadır.
  • Haksız rekabete neden olmaktadır.
  • Platformlar’ın mülkiyet hakkına ölçüsüzce müdahale etmektedir.
  • E-ticaret piyasasının sağlıksız ve dengesiz şekilde büyümesine yol açmakta, bu kapsamda tekel veya oligopol yapıların oluşmasına zemin hazırlamaktadır.
  • Platform çeşitliliğini azaltacağından tüketicinin korunması ilkesini ihlal etmektedir.
  • Bazı hükümler açısından hükümlerin kapsamı, keyfi uygulamaları engelleyecek açıklıkta belirtilmemektedir.
  • Hukuki belirlilik, öngörülebilirlik, işlem güvenliği, idarenin kanuniliği, yasama yetkisinin devredilemezliği ve eşitlik gibi ilkelerin ihlalini teşkil etmektedir.
  1. AYM’nin Bakışı

Başvurucuların Anayasa’nın birçok maddesine dayanmalarına karşın AYM, iptal dayanakları bakımından Anayasa’nın 13. ve 48. maddelerini değerlendirmiş ve diğer Anayasa hükümlerini dava ile alakalı bulmamıştır[4]. AYM, Anayasa’nın 13. maddesi çerçevesinde, Platformlar üzerinde uygulanan kısıtlamaların Platformlar’ın haklarını ne kadar sınırladığını ölçülülük, elverişlilik ve orantılılık ilkeleri çerçevesinde değerlendirmiştir. Öte yandan Anayasa’nın 48. maddesi bakımından ise AYM, söz konusu kısıtlamaların çalışma ve sözleşme yapma özgürlüğüne ne ölçüde bir müdahale teşkil ettiğini ele almıştır.

Haklara yapılan müdahale bakımından ise AYM, temel olarak Anayasa’nın 48. ve 167. Maddelerine dayanmıştır. Teşebbüs özgürlüğünün de yer aldığı 48. maddede bu özgürlüğün Devlet tarafından “milli ekonominin gerekleri” ve “sosyal amaçlar” doğrultusunda sınırlanabileceği belirtilirken, 167. maddede ise Devlet’in “mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri” alacağı belirtilmiştir. AYM’ye göre söz konusu sınırlamaların temel dayanakları, Devlet’in bu iki maddede yer alan pozitif yükümlülükleridir.

Bu doğrultuda AYM’nin iptal taleplerine karşı sunduğu argümanlar şu şekilde özetlenebilir:

  • Serbest piyasa koşullarına müdahalenin, söz konusu alandaki koşulların aynen muhafaza edilmeye devam edilmesinden daha fazla kamusal yarar doğurduğu hallerde anılan piyasalara müdahale edilmesinde anayasal bir engel bulunmamaktadır.
  • Söz konusu kısıtlamalar, Devlet’in pozitif yükümlülükleri temelinde Platformlar’ın, hizmet sundukları Satıcılar ile rekabet ederken sahip oldukları avantajlı konumu kullanarak rekabeti bozmalarının önüne geçmeyi amaçlamaktadır.
  • Her ne kadar Rekabet Hukuku kurallarının da uygulanması mümkün ise de rekabet ortamının bozulmasından önceki aşamada da tedbir alınmalıdır. Zira Rekabet Hukuku önleyici (ex ante) değil düzenleyici (ex post) niteliktedir.
  • Getirilen kısıtlamalar, sektörde ekonomik olarak daha güçsüz olan Satıcılar’ı korumayı amaçlamaktadır.
  • Öngörülen kısıtlamalar, Platformlar’ın rekabet güçlerini makul olmayan düzeyde düşürmemekte ve ekonomik yönden orantısız kayba uğramalarına neden olmamaktadır.
  • Kısıtlama içeren kurallar ile ulaşılmak istenen amaca ilişkin kamu yararı ile özel teşebbüs özgürlüğüne ilişkin kişisel yarar arasındaki makul denge gözetilmiştir.
  1. Net İşlem Hacmi ve Şebeke Etkisi

Başvurucular, Platformlar için öngörülen kısıtlamalar ve yükümlülüklerin belirlenmesinde, diğer finansal göstergeler yerine bu Platformlar’ın net işlem hacimlerinin esas alınmasının kamu yararı ile bağdaşmadığını ve bu durumun Platformlar’ın faaliyetlerine gereksiz ölçüde müdahale ettiğini iddia etmişlerdir.

Kanun’a göre net işlem hacmi, Platformlar’ın sunduğu aracılık hizmetleri için e-ticaret pazar yerlerinde ve Satıcılar için ise kendilerine ait elektronik ticaret ortamlarında belirli bir dönemde yapılan sözleşme ve siparişlerin nihai fatura veya fatura yerine geçen belgelerle düzenlenmesi gereken toplam değerini ifade eder. İptal ve iadeler bu değer hesaplamasına dahil edilmez.

AYM ise net işlem hacmi ölçütünün esas alınmasında şebeke etkisi (network effect) olgusuna değinmiştir. Buna göre e-ticaret pazarının yapısı gereği Platformlar, Satıcılar için geniş bir Tüketici kitlesine ulaşma fırsatı sunarken, aynı zamanda Tüketiciler için birçok Satıcı ve ürüne erişim sağlama olanağı sunmaktadır. Bu nedenle Platform üzerindeki Satıcı ve Tüketici sayısının artışı birbirini etkilemekte ve bu sayının yüksek olması, yeni kullanıcıları da Platform’u kullanmak için teşvik etmektedir.

Bu durum neticesinde bir Platform’un büyüklüğü, kendi e-ticaret pazar yerinde gerçekleşen ticari işlemlerin hacim ve sayısıyla doğru orantılıdır. Ayrıca Platformlar’ın temel işlevleri olan mal ve hizmet satışına aracılık etme faaliyeti de dikkate alındığında, Platformlar’ın gerek rakip Platformlar gerekse Satıcılar ve Tüketiciler karşısındaki pazar gücünün tespiti için net işlem hacminin objektif ve kolay takip edilebilir bir ölçüt olduğu belirtilmiştir.

Öte yandan iptale konu bazı hükümler bakımından AYM, Platformlar’ın bu şebeke etkisini kullanarak haksız biçimde rekabet etmelerini önlemenin amaçlandığını iddia etmiştir. Örneğin Platform’un e-ticaret Pazar yerindeki gücünü kullanmak suretiyle Satıcılar’ın ürünlerini geri plana atıp kendi ürünlerini öne çıkarmayı, diğer bir deyişle Platform pazarındaki gücünü, mal ve hizmet pazarlarında kaldıraç olarak kullanıp rekabeti engellenmesinin önüne geçilmek istenmiştir.

  1. Sonuç

Sonuç olarak AYM, Kanun’daki kuralların hukuk güvenliğine hizmet ettiği, e-ticaret aktörlerinin bilinir ve ulaşılabilir olmasına ve adil biçimde rekabet etmesine hizmet ettiği; kuralların kanuni, keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir, öngörülebilir, elverişli, ölçülü ve orantılı olduğunu ve e-ticaret pazar yerlerindeki görece küçük Satıcılar’ın ve Tüketiciler’in korunmasında önemli rol oynadığını iddia etmiştir.

Bu itibarla AYM, iptal taleplerinin tamamını reddetmiştir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Örnek olarak Trendyol, Sahibinden, Hepsiburada gibi e-ticaret platformları gösterilebilir. Bu Platformlar’ın Satıcılar ile Tüketiciler’i bir araya getirdiği ortamlar ise e-ticaret pazar yeri olarak tanımlanabilir.

[2] Örnek olarak Trendyol üzerinden müşterilere satış yapan Arçelik, Beymen, Bellona gibi şirketler gösterilebilir.

[3] Elektronik Ticaret Bilgi Platformu (Elektronik Ticaret Bilgi Platformu (eticaret.gov.tr))

[4] AYM bu iki maddenin yanında münferiden kişisel verilere ilişkin iddialar bakımından Anayasa’nın 20. maddesini incelemiştir.